Este artículo fue publicado en la revista La Ley, Año LXXXII Nº71, del martes 17 de abril de 2018.

Por Bernardo Saravia Frías. 

1. Introducción.

Los dos vectores coloniales

 Una sociedad se define por sus conflictos y armonías[1], por sus puntos de encuentro y sus contradicciones. Su análisis nos permite “preguntarnos quiénes éramos cuando nos, llamaron americanos, y quiénes somos cuando argentinos, nos, llamamos…[2]”, y desde allí intentar despejar nuestras incógnitas.

Hay dos vectores que merecen especial atención, porque nos acompañan desde los orígenes con rango de nudo gordiano, a veces como encuentro y otras como contradicción.

El primero es la siempre apasionada discusión sobre un presidencialismo más o menos fuerte. Para los que creemos que “a principios del siglo XIX no éramos un pueblo por crearse, compuesto de gentes desembarcadas ayer y venidas de otro mundo para constituirse recién, sino que teníamos tres siglos de existencia[3]”, el acertijo se remonta a nuestra tradición jurídica profundamente hispánica[4], que trasciende en la figura del caudillo en los tiempos de la patria[5], y llega hasta nuestros días con figuras políticas marcadamente dominantes en cada época.

El segundo también se origina en los tiempos coloniales, y se sintetiza en la frase tan extendida por entonces “la ley se acata, pero no se cumple[6]”, queriendo significar que las leyes dictadas en la lejana madre patria tenían un valor meramente declarativo para los criollos; eran formas sacramentales dictadas a miles de kilómetros por quiénes desconocían nuestra realidad. En otras palabras, consagramos una categoría jurídica extraña, cercana al oxímoron, por la que las órdenes del rey se respetaban, pero no se aplicaban.

Los dos vectores han sido centrales en la vida jurídica de nuestro país, al punto que subyacen en nuestra debilidad institucional crónica y se retroalimentan.  Ambos han atentando con potencia inusitada contra el equilibrio y desarrollo de las instituciones:  la cuestión presidencial ha ocupado un sitial protagónico en las reformas constitucionales[7]; el formalismo legal, casi caricaturesco, ha estado presente en cada período de presidencias fuertes, caracterizados por muchas leyes y pocas instituciones[8].

La doctrina (ad verecundiam) y la jurisprudencia (pendular)

Los decretos de necesidad y urgencia son uno de los temas más espinosos en el ámbito jurídico de nuestro país de los últimos treinta años, precisamente porque aúnan los dos nudos gordianos. Se suma, para peor de males, que convocan el recuerdo de la abyecta Acordada de la Corte Suprema de Justicia del año 1930, aquella que permitió convalidar los “decretos leyes” de los gobiernos de facto[9].

A pesar de que su origen llega hasta los tiempos de Mitre[10], el asunto tomó espesor bajo la presidencia de Menem, cuando se convirtieron patéticamente en una rutina institucional[11].

Desde entonces, y a pesar de que la reforma de 1994 los consagró expresamente en el inciso 3 del artículo 99 de la Constitución Nacional, su uso da lugar a debates intensos en la doctrina, en la que predomina con pocos matices una visión adversa, aunque pobre de argumentos conforme al texto de la ley: si se presta atención, el fundamento principal es el concepto de división de poderes; a partir de allí, se realizan “construcciones opinables[12]”, que terminan indefectiblemente en un rechazo categórico[13].

De su lado, la Corte Suprema de Justicia ha tenido una posición pendular, aceptando su uso en “Peralta”[14], pasando por un voto llamativamente  desapercibido en “Massa[15]”, hasta el último fallo “Asociación Argentina de Compañías de Seguro”, donde restringió al máximo su uso, sometiéndolos a una suerte de control judicial superior y atemporal, al sostener que “es atribución de la CSJN evaluar, en cada caso concreto, el presupuesto fáctico que justificaría la adopción de decretos que reúnan tan excepcionales presupuestos[16].” El argumento primordial para tan estricto límite ha sido también la división de poderes.

El tercer riel

Parece no tomarse en cuenta que son un mero dispositivo legal, en sí ni bueno ni malo, sino que depende del tipo de uso que se le de y la prudencia con la que se los aplique[17]; criterios ambos que tienen, en todo caso, carácter sistémico[18].

Y lo más importante, que están consagrados expresamente en la Constitución Nacional, por lo que no corresponde que su letra sea borrada por el codo del intérprete.

En pos de limitar la autoridad presidencial, amplia doctrina y jurisprudencia han hecho honor al viejo adagio colonial, al extremo de conferir al asunto el carácter de lo que en las ciencias políticas se denomina “tercer riel[19]”, es decir, de aquellos que no se pueden discutir con criterios objetivos porque, como expresó aquel voto en “Massa”, gozan de una suerte de presunción (iure et de iure) de ilegitimidad per se.

2. La División de Poderes

Las dos caras de Jano y los hermanos sean unidos

Anticipada por Aristóteles, desarrollada luego por John Locke y finalmente por quién se llevaría todos los laureles de su configuración final, Charles Louis de Secondat, barón de la Brède y Montesquieu, la teoría de la división de los poderes ha sido fundamental en el desarrollo constitucional de nuestro país, asegurando un límite al poder en pos de proteger los derechos individuales[20].

Como Jano, la teoría tiene dos caras: la separación va acompañada de la cooperación o necesaria armonía entre los poderes[21]. Una suerte de adaptación a la vernácula tesis de Hernández de que los hermanos sean unidos porque esa es la ley primera.

Como fuera elocuentemente expresado: “cada uno de ellos tiene su propia esfera de acción pero no están enteramente separados, porque combinan y se complementan entre sí: son coordinados. Los tres representan la soberanía de la Nación para sus objetos principales … pero en el cumplimiento de sus funciones necesitan en muchos casos, unos y otros, ejercitar poderes de naturaleza distinta de los que le son exclusivos: la línea divisoria no se halla precisamente demarcada[22].”

Parafraseando al creador de la teoría: “estos tres poderes deberían originar el reposo ó la inacción; pero como el movimiento necesario de las cosas les obligará á moverse, tendrán que marchar de acuerdo[23].”

Separación y cooperación, como dos conceptos hermanados para permitir el funcionamiento armónico del sistema.

Adoptar, adaptando

Los tres modelos que sirven como referencia en el derecho comparado se destacan por sus intensidades en distintos órganos: el británico con preponderancia en el parlamento; el francés en el Consejo de Estado y el de los Estados Unidos en la Corte Suprema[24].

El único caso en donde el modelo tendría su forma pura es el último[25], aunque en todos se trata de un concepto en permanente desarrollo, en el que conforme a las circunstancias toman más o menos fuerza los matices[26].

En nuestro país se puede apreciar una petrificación del concepto[27]. Adoptamos sin adaptar[28], dejando la tesis congelada en el tiempo, que se fue poniendo cada vez más rígida, hasta tomar la forma de un dogma.

Nos pasó lo que a Zenón de Elea y a los eleáticos con su formalismo: se pretendió hacer un uso objetivo y real de un principio que no es más que formal, si no lo adaptamos a la realidad[29]. Todo ello a pesar que sobran los ejemplos en la práctica de funciones que se entremezclan en los tres órganos[30], y de que, por ejemplo, se la ha reconocido al ejecutivo el carácter de colegislador sin mayor disputa[31].

Mal que les pese a algunos, y por más desarrollo que haya tenido en la doctrina, el poder sigue siendo uno, mientras que las funciones son tres[32]. Lo expuesto se profundiza más con la globalización moderna, en la que el tiempo se abrevia y el espacio se encoge, enfrentándonos con desafíos cada vez mayores, que tienen que ser resueltos con perentoriedad[33].

De allí la necesidad de adaptar el concepto a nuestra realidad, para que el instituto no se convierta en una abstracción ortopédica al sistema; una entelequia o una idealidad conceptual, que deje de cumplir con su fin primordial de asegurar los derechos individuales. Preservando su objetivo esencial, que no es otro que evitar la concentración indebida en un solo órgano, la tesis de Montesquieu se puede ajustar a las exigencias históricas[34].

No debe perderse de vista que el Estado no es un juego formal de poderes, sino que se trata de un poder dinámico que tiene como misión esencial realizar fines[35]. Constitutivamente nace para afrontar una situación de peligro y para hacer bien las cosas[36]. Es un sistema de soluciones para un sistema de problemas[37], y su deber es asegurar que aquello que debe ser, pueda ser.

Non liquet

 “No está claro” podían decir los jueces romanos, y abstenerse de resolver un asunto que era sometido a su jurisdicción[38]. No es el caso de los magistrados argentinos, que están obligados a hacerlo por mandato expreso del Código Civil y Comercial[39]: tienen que decir justicia (ius dicere).

Cuando el Presidente de la Nación toma posesión de su cargo, jura desempeñarlo con lealtad y patriotismo, y observar y hacer observar fielmente la Constitución de la Nación Argentina[40]. Queda claro que, al igual que los jueces, pero con mayor gravedad todavía por la índole de sus obligaciones, no puede decir que no entiende un tema o que le es poco claro: está obligado a resolver en su carácter de jefe supremo de la Nación, jefe del gobierno y responsable político de la administración general del país[41]. De lo contrario puede aplicársele la responsabilidad política y hasta penal del caso, por incumplimiento de los deberes de servidor público[42].

Al ejecutivo se lo ha llamado el “poder activo[43]” o “poder de acción permanente[44]”. De los tres órganos del Estado es el que tiene la vara más alta para tomar decisiones perentorias: por ser un poder administrador y político, a la vez que atiende la cotidianeidad, no puede dejar de satisfacer una necesidad súbita y grave de la Nación, con la mera excusa de que falta una norma, o simplemente de que algo no está claro o no se entiende.

No admite solución de continuidad. Puede hacer todo lo que la ley habilita; lo que no puede hacer es abstenerse ante un problema, o extenderlo a largas a la espera de que el transcurso del tiempo de una solución[45].

Y todo su accionar lo debe supeditar a dos características singulares, propias del vértigo de los tiempos que corren[46]: la eficacia y eficiencia que exigen el ritmo vital de la sociedad contemporánea[47].

3. Los DNU: presupuestos, proceso, control y responsabilidades

El inciso 3 del artículo 99 establece que:

“El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo.

Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o de régimen de los partidos políticos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que serán decididos en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos, conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros.

El jefe de gabinete de ministros personalmente y dentro de los diez días someterá la medida a consideración de la Comisión Bicameral Permanente, cuya composición deberá respetar la proporción de las representaciones políticas de cada Cámara. Esta comisión elevará su despacho en un plazo de diez días al plenario de cada Cámara para su expreso tratamiento, el que de inmediato considerarán las Cámaras. Una ley especial sancionada con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara regulará el trámite y los alcances de la intervención del Congreso.”

El texto definitivamente podría tener una mejor técnica legislativa. Es claro que una convención constituyente es un ámbito de negociación, de puja de intereses, que termina dando a luz lo mejor dentro de lo posible[48].

Debe leerse, por lo menos, armónicamente con el artículo 100 inciso 13 de la Constitución, en cuanto establece que el jefe de gabinete de ministros:

Someterá personalmente y dentro de los diez días de su sanción estos decretos a consideración de la Comisión Bicameral Permanente.

El artículo 101, en cuanto determina que:

El jefe de gabinete de ministros debe concurrir al Congreso al menos una vez por mes, alternativamente a cada una de sus Cámaras, para informar de la marcha del gobierno, sin perjuicio de lo dispuesto en el Artículo 71. Puede ser interpelado a los efectos del tratamiento de una moción de censura, por el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cualquiera de las Cámaras, y ser removido por el voto de la mayoría absoluta de los miembros de cada una de las Cámaras.

El 71:

Cada una de las Cámaras puede hacer venir a su sala a los ministros del Poder Ejecutivo para recibir las explicaciones e informes que estime convenientes.

Y el 102:

Cada ministro es responsable de los actos que legaliza; y solidariamente de los que acuerda con sus colegas.

Los presupuestos para la procedencia del DNU: Humpty Dumpty

El texto constitucional refiere a “circunstancias excepcionales” para habilitar su uso.

Luego menciona los motivos que permiten el dictado de un DNU, que le dan nombre al dispositivo: “necesidad y urgencia”.

Por alguna peregrina razón, se ha hecho una aplicación analógica del artículo 76 de la Constitución Nacional[49] y de la tesis de la emergencia, para concluir, tanto doctrina como jurisprudencia, que: i) sólo se podría usarlo ante circunstancias de fuerza mayor (como acciones bélicas o desastres naturales) que impidiesen la reunión del Congreso y el traslado de los legisladores a la Capital Federal, o ante el receso del Congreso de la Nación; y ii) sólo estaría habilitado ante situaciones de emergencia[50].

No es eso lo que dice el texto constitucional. Esa interpretación recuerda al personaje Humpty Dumpty de Lewis Carroll, cuando expresara: “cuando yo uso una palabra, significa precisamente lo que yo decido que signifique, ni más ni menos[51]”. Con la excusa de “coordinar ambigüedades[52]” se ha deformado el texto de la Constitución Nacional, haciéndola decir lo que no dice, e incurriendo en una interpretación de las no permitidas: “mutativa contra constitutionem[53]”.

“Necesidad y urgencia” no es “emergencia”[54]. Si el constituyente del 94 hubiera querido establecer como presupuesto para la procedencia de un DNU, el más estricto y limitado de la emergencia, lo habría hecho de una vez, sin rodeos. No lo hizo: ubi lex voluit, dixit; ubi non voluit, tacuit[55].

Lo subitáneo no se puede reglar. Se trata del ser en la situación, del ser y su circunstancia[56]. Si sólo hubiera sido querido para supuestos de guerra, desastres naturales o intervenciones en gobiernos provinciales, sin duda no se habría incluido el inciso 3 o se lo hubiera sujetado al artículo 76 de la Constitución. Lo que se quiso hacer es dotar al ejecutivo ante ciertas situaciones, por la sencilla razón de que un poder que no puede dar respuestas es un poder trunco.

Una cosa es que no nos guste la reforma del 1994; otra muy distinta pretender que diga lo que nos hubiera gustado que diga[57], dejando a un órgano desprovisto de una facultad expresamente otorgada por la Constitución Nacional.

Una nueva determinación espacio temporal con protagonistas exclusivos

Se instauró un mecanismo particular por el que, de un lado, se refuerza la calidad de colegislador del ejecutivo; y del otro, se potencian las facultades de control del Congreso de la Nación[58].

En esta materia, el ejecutivo ya no solo participa en la formación de las leyes, las promulga y las hace publicar. También puede observar y aprobar parcialmente leyes[59]; y lo más importante, ante supuestos de necesidad y urgencia, cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir el trámite del Congreso, puede iniciar este proceso de diálogo institucional, en el que legisla, sujeto a la condición sustancial (resolutoria[60]) de que el Congreso controle posteriormente y apruebe.

Que el Congreso esté en receso es indiferente; también si pueden viajar o no los legisladores a la capital federal. Es lo perentorio de un asunto, que exige una respuesta urgente, y que no puede esperar la demora natural del Congreso. Para eso está el intrincado régimen de control posterior, en el que participan la comisión bicameral y las dos cámaras del Congreso, que tienen la plena y absoluta potestad para revocar el DNU. Y en el peor de los casos, hasta derogarlo con una ley posterior[61].

El DNU es una herramienta jurídica más, virtuosa si bien usada, y defectuosa si abusada: lo grave no son los usos, sino los abusos. Desde luego que si se convierte en un hábito institucional infundado, para cualquier tema o para el solo fin de esquivar a otro poder del Estado, pues simplemente está mal.

Si se mira con atención, el procedimiento que instaura la Constitución para los DNU es una determinación espacio temporal[62], que tiene como protagonistas exclusivos y excluyentes a los dos poderes políticos del Estado.

En cuanto al tiempo, cambia el eje y a quien la norma confiere la facultad de instar es al ejecutivo, atento su calidad especial de poder activo y de acción permanente, que no puede ser indiferente ni dejar de actuar, en tiempos en los que la necesidad de respuestas urgentes a situaciones extraordinarias es cada vez más usual.

La cadencia sigue en el Congreso, con una triple etapa de control que respeta la índole deliberativa propia de este poder: comisión bicameral y luego cada cámara en pleno. No hay una exclusión ni pérdida de facultades. Lo que ocurre es una alteración del orden temporal, precisamente para que la demora propia de la calidad deliberativa no termine frustrando una respuesta ante la necesidad perentoria.

El espacio, de su lado, refiere al marco en el que todo debe ocurrir: es un diálogo entre dos, no una conversación entre varios; de allí entonces que una apropiada aplicación de la separación de poderes es respetar y facilitar ese diálogo, más que incitar la intervención disruptiva de un tercer poder, que al menos desde el punto de vista del texto constitucional, no tiene mucho que hacer en esta instancia[63].

Se trata de un espacio que fomenta (y debe fomentar) el intercambio de carácter arquitectónico, de construcción, y no agonístico o de rivalidad. Uno propone, y el otro controla y dispone de la última palabra.

De allí la importancia de orden institucional que plantea, que responde a la exigencia de eficacia que impone la dinámica social contemporánea, y se traduce en la prontitud en algunas respuestas[64]. Si una democracia se adormece y no da cuenta de los estímulos, es frustránea; y ya hemos visto en nuestra historia las consecuencias de esas morosidades.

A ese marco de referencia hay que agregar otro dato sustancial en el proceso: el principio de legalidad (comprensivo de su sentido estricto y el de la razonabilidad o justicia[65]), que sujeta a los protagonistas (especialmente el ejecutivo) a la ley y al derecho, en virtud de la regla contenida en el artículo 19 de la Constitución Nacional[66].

La referencia ineludible: los principios republicanos

Los DNU deben respetar en su uso cinco pilares republicanos: transparencia, publicidad, división de poderes, control y responsabilidad. Esos son y deben ser los parámetros de referencia para analizar este dispositivo[67].

Algo que no ha sido de uso generalizado: deben estar debidamente motivados. Esto refiere no solo al contenido resolutivo -que debe respetar, como se dijo, el principio de legalidad- sino también a sus considerandos, que deben explicitar con claridad lo que motiva el dictado de la norma; amén de que, si se basa en el inciso 3 de la Constitución, debiera no hacerse mención al 1 y al 2, como en repetidas oportunidades pasadas, ya que solo confunde y crea inseguridad.

A pesar de que han pasado veinticuatro años desde la reforma de la Constitución, todavía no se ha desarrollado una práctica que aporte al principio de publicidad[68]. Así por ejemplo, sería de gran utilidad que el acuerdo general de ministros que refrende un DNU quede registrado en un acta[69].

No sólo por la importancia que puede tener el antecedente ante un eventual reclamo judicial posterior, sino también porque desde el punto de vista de la responsabilidad, los ministros son solidariamente responsables por las decisiones que adopten bajo este mecanismo por el artículo 102 de la Constitución. Además, y no menos importante, el jefe de gabinete de ministros puede ser censurado y hasta removido por las Cámaras, de acuerdo con su artículo 101.

La división de poderes, como se dijo, no se ve diezmada. Al contrario. Bajo una visión dinámica de una realidad fugaz y cada vez más exigente, el diálogo institucional que instaura el artículo 93 inciso 3 a instancias del ejecutivo, es un refuerzo a la armonía de los poderes, al diálogo institucional. De allí que es llamativo que doctrina y jurisprudencia se hayan valido de este argumento para cuestionar la legitimidad de los DNU. Son los poderes políticos dialogando a través de un mecanismo complejo en que el ejecutivo insta ante la necesidad y la urgencia, y el Congreso tiene el control [70] posterior y la última palabra.

Tenemos que empezar a acostumbrarnos al virtuosismo del diálogo institucional, más allá de las diferencias y las visiones partidarias. El poder es uno y la nación también.

¿Y el control judicial?

 La Constitución Nacional no habla de “condiciones de rigurosa excepcionalidad” para la procedencia de un DNU[71]. Tampoco confiere al poder judicial la “atribución de evaluar, en cada caso concreto, el presupuesto fáctico que justificaría la adopción de decretos…[72]”

Estamos ante una creación pretoriana de carácter contra constitutionem, fundada, seguramente, en razones históricas que podrían haber llevado al Máximo Tribunal a tener que extremar los recaudos por esta vía, ante la posibilidad cierta de que algunas presidencias fuertes terminen nuevamente convirtiendo este dispositivo en un hábito institucional inaceptable.

Se ha llegado al punto (absurdo) de que un voto llegó a considerar a los DNU como ilegítimos per se[73], asumiendo que los órganos del Estado actúan deliberadamente en desconocimiento de los principios constitucionales sobre los que basan su autoridad y funciones. Como si se pudiera presumir que el Estado actúa de mala fe, cuando no se puede presumir la mala fe de nadie, menos del Estado[74].

Todo esto lleva a preguntarse sobre el viejo adagio latino quis custodiet ipsos custodes[75]. Y al menos reflexionar si no es momento que se modifique la jurisprudencia en la materia, tomando como referencia ineludible una interpretación ajustada del texto constitucional (al menos prater constitutionem), que deje de lado argumentos circulares y contradictorios, como lo es invocar la separación de poderes para justificar una intervención judicial inoportuna constitucionalmente, que viola la mismísima separación de poderes que se dice defender[76].

El curso de la historia humana se reduce en gran parte a un proceso de transición del hecho hasta el derecho[77]. En esa lucha por imponer el derecho, es gran protagonista la diosa Astrea, con sus ojos vendados para no distinguir a quién juzga.

4. Conclusión

La apreciación de la institucionalidad es uno de los mayores aprendizajes que los últimos veinte años han dejado a la democracia argentina. Su ausencia pertinaz durante este largo tiempo despejó lo enigmático y utópico del concepto, que tomó toda su dimensión y dejó en evidencia que, sin ella, es imposible la proyección estable de un país al futuro.

Es algo profundo, de a ratos inasible, que no se logra sólo cambiando leyes sino, y sobre todo, a través de hábitos institucionales, entre los que se destaca el respeto por la Constitución Nacional. Pretender controlar la desmesura de las presidencias fuertes tradicionales en nuestro país, recurriendo a interpretaciones impúdicas y tergiversadas, no sólo está mal, sino que lo único que hace es debilitar aún más nuestro sistema institucional.

La democracia es una aventura en libertad, donde se juega a la prueba y el error. Debe aspirar a un funcionamiento arquitectónico, de construcción, y no a uno agonal, de enfrentamiento, respetando y dando lugar a la participación del que piensa distinto. Es así como debe entenderse el funcionamiento de los decretos de necesidad y urgencia. Como un mecanismo que promueve el diálogo entre los poderes políticos del Estado, despojando de una vez la presunción de que uno va a actuar de mala fe, violando por las dudas la ley para sacar una ventaja impropia.

Las instituciones no son buenas ni malas en sí. Los tres poderes del Estado deben aportar a su fortalecimiento, permitiendo que funcionen y ajustando lo que haya que ajustar sobre la marcha, en base a un entendimiento dinámico y no anquilosado de los conceptos, que permita que principios como la división de poderes, se desarrollen vernáculamente en toda su dimensión, para lograr su télesis real y concreta, independientemente de los dogmas y referencias con carácter pétreo del pasado.

CITAS

[1] SARMIENTO Domingo F., Conflictos y Armonías de las razas en América, Tuñez, 1883, Tomo I. LUNA, Félix, Conflictos y Armonías en la Historia Argentina, Planeta, 1993, p. 9, invoca a Sarmiento para intitular su obra.

[2] LUNA, ob. cit., p. 9, citando a Sarmiento.

[3] ALBERDI Juan Bautista, Bases, Plus Ultra, p. 165.

[4] A pesar de la obsesión de varios por obnubilarse con la tradición jurídica francesa o norteamericana. Ver, por ejemplo, FERREIRA Ramón, Derecho Administrativo General y Argentino, Imprenta de Pablo Coni, 1866. GONZALEZ Joaquín V, Manual de la Constitución Argentina (1853-1860), La Ley, 2001. Contemporáneamente comparte la opinión CASSAGNE Juan Carlos, El Principio de Legalidad y el Control Judicial sobre la discrecionalidad administrativa, Marcial Pons, 2009, ps. 57 y ss. Ver para una perspectiva histórica FRÍAS, Bernardo, Historia del General Martin Güemes y de la Provincia de Salta, o se de la independencia argentina, Depalma, 1971, especialmente el Tomo I.

[5] SARMIENTO Domingo F., Facundo, Catedra, 1993. LUNA Félix, Los Caudillos, Planeta, 2009.

[6] FUENTES Carlos, El Espejo Enterrado, Fondo de Cultura Económica, México, 1992, p. 146. RAMOS, Jorge Abelardo, Revolución y Contrarevolución en la Argentina, Distal, 1999, p. 71, quien relata cuando enviaron a Vélez Sarsfield a entregarle al caudillo Facundo una Constitución que lo destituía como gobernador de la Rioja. Vélez optó por enviar una nota, con el texto adjunto, que fue devuelto sin abrir.

[7] La reelección fue el asunto central en la reforma del 1949 y en la de 1994, en ambos casos impulsada por el peronismo (en el segundo con la anuencia vergonzante de un sector del radicalismo, llamado “pactista”).

[8] DELUEZE Gilles, La Isla Desierta y otros textos, Pre Textos, 2005, p. 27 (Instintos e Instituciones): “una tiranía es un régimen en el que hay muchas leyes y pocas instituciones, mientras que la democracia es un régimen en el que hay muchas instituciones y muy pocas leyes.”

[9] Dictada el 10 de Septiembre de 1930, fue la que dio lugar a la “doctrina de los gobiernos de facto”, que más tarde sirvió para fundar la validez de los “decretos-leyes” en Fallos 201:266; 208:185 y 209:26.

[10] RAMELLA Pablo, Derecho Constitucional, Depalma, 1982, p. 698. QUIROGA LAVIÉ, de su lado, invoca a Julio A. Roca dictando el primero en 1885, en GONZALEZ, Joaquín V., ob. cit., p. 519.

[11] GELLI María Angélica, Constitución de la Nación Argentina comentada y concordada, La Ley, Tomo II, p. 366 (nota 819). Hasta 1983 no se habían dictado más de 15. Raúl R. Alfonsín dictó 17; en ese entonces se los reconocía dentro de las facultades implícitas del poder ejecutivo; ver, por ejemplo, AJA ESPIL, Jorge A. Constitución y Poder, tea, 1987, quién hace una interesante analogía con los justificativos del presidente estadounidense Nixon en el caso “Watergate”. Luego sobrevino lo que QUIROGA LAVIÉ denomina una “hiperinflación del decreto de necesidad y urgencia” en GONZALEZ, ob. cit. p. 519.

[12] Así lo asevera BIDART CAMPOS, Germán J., Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, Ediar, T IV, p. 436. Luego de admitir que “es opinable” su construcción, “como todas”, asevera, sin solución de continuidad en su razonamiento que “nos sentimos segurísimos para rechazar toda noción -doctrinaria o jurisprudencial- que divulgue el criterio de que sólo al poder ejecutivo le incumbe, en decisión irrevisable judicialmente, ponderar en cada caso si hay realmente una situación excepcional que vuelve imposible el trámite de sanción de la ley.” Todo un ejemplo de argumento ad verecundiam.

[13] BADENI Gregorio, Reforma Constitucional e Institucionales Políticas, Ad Hoc, ps 386 y ss. En la página 3876 concluye, categórico: “estas consideraciones conducen a interpretar restrictivamente la potestad constitucional para emitir decretos de necesidad y urgencia.”

[14] Fallos 313:1513.

[15] Fallos 329:5913. El voto es el de la Dra. Argibay, quién sostuvo directamente que los reglamentos de necesidad y urgencia padecen de una presunción de ilegitimidad. Elogia este voto, calificándolo como “interesante”, GORDILLO Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, Fundación de Derecho Administrativo, Parte General, Tomo 1, VII – 26.

[16] Fallos 338:1048. Los antecedentes de este fallo son “Verocchi” (Fallos 322:1726) y “Consumidores Argentinos (Fallos 333:633).

[17] Lo que los viejos moralistas llamaban “sindéresis”. BAROJA Pío, Obras Completas, Nueva Madrid, 1948, T V, p. 706.

[18] DELUEZE Gilles, Conversaciones, Pre Textos, 2006, p. 54.

[19] El criterio “third rail” fue acuñado por Tip O Neil, speaker de la House of Representatives de los Estados Unidos en tiempos de Ronald Reagan, en alusión al tercer rail por el que pasa la electricidad para hacer funcionar los trenes; la referencia es por aquellos temas en política que no conviene tocar (en el caso de O Neil, refería a cuestiones previsionales) por riesgo a ser “electrocutado políticamente”.

[20] BOSCH Jorge T, Ensayo de interpretación de la doctrina de la separación de los poderes, Universidad de Buenos Aires, 1944. CASSAGNE Juan Carlos, Los Grandes Principios del Derecho Público, Constitucional y Administrativo, Le Ley, 2015 y BIANCHI Alberto B, Los Modelos de Separación de Poderes y su influencia en el modelo de Administración Pública, en Revista de la Escuela del Cuerpo de Abogados del Estado, 2017.

[21] GONZALEZ Joaquín V, ob. cit., p 257, quien precisamente intitula el correspondiente capítulo “División y Armonía de los Poderes”.

[22] CASSAGNE citando literalmente a GONZALEZ en ob. cit., p. 127. Ver también BIELSA Rafael, Derecho Administrativo, quinta edición, 1955, T II, p. 204, quién expresa: “la separación de los poderes en el sistema constitucional argentino no es absoluta; por el contrario hay cierta coordinación e integración de algunas de sus funciones…” En el mismo sentido el primer Procurador de la Nación, Ramón FERREIRA, en ob. cit., p. 7, y BOSCH, ob. cit., p. 37. Ver también MADISON, El Federalista N° 78: “the several departments being perfectly co-ordinate by the terms of their common commission, none of them, it is evident, can pretend to an exclusive or superior right of settling the boundaries between their respective powers.” Y LOEWENSTIEN, Karl, Teoría de la Constitución, Ariel, Barcelona, 1983, p. 132.

[23] MONTESQUIEU, El Espíritu de las Leyes (vertido al castellano con notas y observaciones por Siro García del Mazo), Librería General de Victoriano Suarez, Madrid, 1906, p. 238.

[24] Bianchi, ob. cit. p. 44.

[25] Ibídem, p. 51. Paradójicamente, el británico que sirvió de inspiración a Montesquieu, recién tuvo su Corte Suprema en 2009.

[26] Para la importancia de los matices, entendidos como números en potencia, ver DELEUZE Gilles, el Bergsonismo, Cactus, 2017, p. 42.

[27] Para lo adverso de la petrificación de los conceptos, ver GUATTARI Félix, Caosmosis, Manantial, 1992, p. 94. En este sentido, DE VEDIA decía “que la constitución ha de ser un organismo vital” en Constitución Argentina, 1907, p. 423.

[28] PAZ, Octavio, Tiempo Nublado, Seix Barral, 1998. Decía ORTEGA y GASSET: “quién quiera trasplantar una institución de un pueblo a otro tendrá que traerse a la rastra aquel pueblo entero…” en Obras Completas, Taurus, 2006, T IV., p. 132.

[29] GARCÍA MORENTE Manuel, Lecciones Preliminares de la Filosofía, Encuentro, 2007, p. 90.

[30] Así por ejemplo, el Tribunal Fiscal de la Nación, que cumple funciones en el ámbito del Ejecutivo (creado por Ley N° 15.265). O la facultad del Tribunal de Defensa de la Competencia de dictar medidas cautelares (Ley N° 25.156, artículo 35). Y los ejemplos podrían continuar.

[31] LINARES QUINTANA Segundo V., Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional Argentino y Comparado, Parte Especial, Tomo IX, Alfa, 1963, p. 345; BIELSA, ob. cit., p. 196; GELLI, ob. cit., p. 365, entre muchos otros.

[32] FERRERO Gugliemo, El Poder, Inter Americana, 1943.

[33] GALGANO Francesco, La globalización en el espejo del derecho, Rubinzal Culzoni, 2005.

[34] CASSAGNE Juan Carlos, Curso de Derecho Administrativo, La Ley, 2011, Tomo 1, p. 35.

[35] Bielsa, ob. cit., p. 196.

[36] ORTEGA Y GASSET, ob. cit, T. VI, p. 844.

[37] Idem, T. IV, p. 733.

[38] MEHESZ  Kornel Zoltan, El Mundo Clásico, Universidad Nacional del Nordeste, 1972.

[39] Artículo 3 del Código Civil y Comercial de la Nación, que establece el deber de los jueces de resolver los asuntos que se sometan a su jurisdicción mediante una resolución razonablemente fundada.

[40] Artículo 93 de la Constitución Nacional.

[41] Artículo 99 inciso 1 de la Constitución Nacional.

[42] Artículos 59 y 88 de la Constitución Nacional. Artículo 249 del Código Penal de la Nación.

[43] FERREIRA, ob. cit., p 7.

[44] BIELSA, ob. cit., p. 197.

[45] FUENTES Carlos, La silla del Águila, Alfaguara, 2002, p. 254: “El Congreso tiene tres misiones. Una, pasar leyes. Otra, impedir que pasen. Pero la más importante consiste en asegurar que los asuntos se alarguen indefinidamente…”

[46] CASTELLS Manuel, La Era de la Información, Siglo XXI, 2008, Volúmenes I, II y III.

[47] CASSAGNE, ob. cit., p. 13. También VANOSSI Jorge R., El Estado de Derecho en el Constitucionalismo Social, Eudeba, 1982, ps. 319 y ss.

[48] BARRA, Rodolfo, Derecho Administrativo y Reglamentos, Astrea – Ediciones Rap, Buenos Aires, en prensa.

[49] Artículo 76: Se prohíbe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en materias determinadas de administración o de emergencia pública, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegación que el Congreso establezca.

[50] BIDART CAMPOS, ob. cit., p. 434. BADENI, ob. cit., ps. 397 y 398, entre otros. Fallos 322:1726 y 323:1934.

[51] DELEUZE Gilles, Lógica del Sentido, Paidós, 2013, p. 47. FOCAULT Michel desarrolla idea similar haciendo referencia al mito de Edipo en: La verdad y las formas jurídicas, Gedisa, 2014, p. 55.

[52] BIDART CAMPOS, ob. cit., p. 435.

[53] SAGÜES Néstor P., Elementos de Derecho Constitucional, Astrea, Buenos Aires, T I, ps. 66 y ss.

[54] COMADIRA Julio R., Los decretos de necesidad y urgencia en la reforma constitucional, LL 1995 – B, 825, p. 5.

[55] Cuando la ley lo quiso, lo dijo; cuando no lo quiso, se calló.

[56] SIMONDON Gilbert, La Individuación a la luz de las nociones de forma y de información, Cactus, 2015, p. 306.

[57] Sería algo así como quedarse en el topos uranos de Platón y no bajar nunca al mundo sensible. GARCIA MORENTE, ob. cit., p. 97.

[58] Se se sumaron dos nuevas instituciones netamente de control, como la Auditoría General de la Nación y el Defensor del Pueblo, ambas actuando bajo su ejido. Artículos 85 y 86 de la Constitución Nacional.

[59] Artículo 80 de la Constitución, que para esos supuestos precisamente establece que se debe seguir el procedimiento establecido para los DNU en el artículo 99 inciso 3.

[60] BIELSA, ob. cit., p. 206 y GELLI, op. cit. p. 197, quién refiere a una “condición sustantiva”.

[61] BARRA, ob. cit., & 179 in fine.

[62] DELEUZE Gilles, El Poder, Cactus, 2014, p. 180, en referencia a Kant.

[63] Pensada esta posibilidad desde el punto de vista de la teoría de los juegos, se estaría entrometiendo un tercero ajeno en una instancia que no le corresponde, convirtiendo un diálogo de rango institucional, en un esquema que tergiversa los roles y facultades de sus protagonistas. Ver, por ejemplo, FREEDMAN Lawrence, Strategy. A History, Oxford University Press, 2013, p. 151. Cabe destacar el voto de la Dra .Highton de Nolasco en Fallos 333:633 quién expresó que el control judicial era procedente ante la falta de conformación de la comisión bicameral, por lo que puede inferirse que al estar conformada, el control judicial no sería procedente.

[64] VANOSSI, ob. cit., ps. 343, y 357.

[65] CASSAGNE, ob. cit., p. 108.

[66] Ibídem, p. 115.

[67] La definición de Aristóbulo del Valle comprende seis características relevantes: responsabilidad, soberanía popular, división de poderes, igualdad ante la ley, periodicidad de los mandatos y publicidad de los actos. En VANOSSI, ob. cit., p. 99.

[68] KELSEN Hans, Esencia y Valor de la Democracia, Nacional, México, 1974, p. 145.

[69] BARRA, ob. cit., & 184.

[70] LOEWENSTEIN, ob. cit., autor que hace largo tiempo destacó la importancia del control para el análisis de la teoría de la Constitución, lo que llevó a autores como VANOSSI a considerarlo como un poder del Estado mismo en ob. cit., p. 91.

[71] Fallos 338:1048.

[72] Idem.

[73] Invocando la tesis de “presunción de inconstitucionalidad”; ver por ejemplo BUTELER Alfonso, La presunción de inconstitucionalidad, Revista de Direito Administrativo & Constitucional, 2015, p.40, quién sin mayor miramiento incorpora los DNU en esta categoría en base a los votos de la Dra. Argibay.

[74] COMADIRA Julio P, Del escrutinio estricto de la Corte Estadounidense a la presunción de inconstitucionalidad en el derecho argentine y su impacto en el derecho administrative, EDA 2015-680.

[75] ROUBINI Nouriel y MIHM Stephen, Crisis Economics, 2010, Penguin, New York, p. 219. Al respecto, Luna ha dicho que “la función de la Corte dentro de nuestro ordenamiento institucional no es puramente jurídica. Es esencialmente política. Aunque los constitucionalistas lo nieguen y los juristas quieran colocar la Corte en una situación abstracta, alejada de la realidad política, aunque los propios integrantes del alto organismo eludan sistemáticamente cualquier sombra de definición partidaria y la Corte, como tal, haya hecho cuidadosas gambetas a las alternativas más riesgosas que se le presentaron en ciertos momentos álgidos, la Corte tiene una función política en el más alto sentido de la palabra.” En, ob. cit., p.268.

[76] Fallos 171:87; 199:483; 313:1513, entre otros: “la Constitución ha de interpretarse de modo que sus limitaciones no traben el eficaz y justo desempeño de los poderes atribuidos al Estado, al efecto del cumplimiento de sus fines del modo más beneficiosos para la comunidad”.

[77] VON JHERING Rudolf, La lucha por el derecho, Comares, 2008.